本文出发点为律师实务办案，实用性大于学术性。文章一稿先前于个人公众号刊出后，经与南开大学邹兵建副教授讨论，仍有穷尽性不足等明显问题，但是我懒得改，哎，我也不发，就是玩。
帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的
帮助信息网络犯罪活动罪是一项年轻的罪名。它出生于 2015 年的刑法修正案(九)，作为刑法二百八十七条的之二写入刑法。与之一同出生的还有刑法二百八十七条之一，非法利用信息网络罪。 两罪的出生显然带着鲜明的时代背景。
在过去的数年中，我国在移动网络领域蓬勃发展，互联网大厂和他们的产品成为每个人的日常生活都离不开的东西。微信让全国各地的人之间无障碍交流，支付宝让资金快速在不同地域中流转，生活从来没有如此便捷，但也带来了很多新的刑事犯罪问题。2014 年快播案的暴雷，自董事长王欣等人以下的锒铛入狱，成为互联网技术型犯罪的标志性事件。也由此，为了规制游离在罪与非罪之间，看似中立但不中立的帮助行为，解决帮助新型互联网犯罪的行为的定性和定量问题，帮助信息网络犯罪活动罪应运而生了。
刑法第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪的罪状写的较为简明：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这里面有两个值得注意的定罪环节，第一点在于“明知”。从罪状的表达位阶上看，作为开头的前两个字，行为人的“明知”“主观意图”直接决定了罪与非罪。如果不能确定犯罪嫌疑人的明知，那么就不必考虑后续的具体罪行——这一点在后续还会讨论。
第二个值得注意的定罪环节在行为模式。为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助这里存在着六种行为模式。前四种属于纯技术行为，互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输的行为，都是没有专业背景的人做不到的，明确这四种模式可以构罪，就是解决“看似中立实则包含祸心”的帮助行为的方式。后两种是非技术硬件行为，是拥有推广技能和结算技能的非网络程式人员亦可实施的，从传统犯罪的领域来帮助信息网络犯罪活动的行为。以这六种行为模式帮助信息网络犯活动且情节严重的，我们将其认定为犯罪。
既然在罪状中，刑法条文的表达用“或”这个词，就表明前四种网络技术型帮助行为与后两种非网络技术帮助行为，在本罪所起到的作用应该是等价的，不应有程度上的高低之分。信息网络犯罪活动，如果没有互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输，显然就是植物失去了它的土壤，根本没有存在的空间，那么后两项的广告推广与支付结算的帮助行为，纵使不能如同技术性一般能够做到不帮助则无犯罪，其帮助的能力也一定需要达到足够对主犯罪造成重要影响的程度，不能是可有可无的。如果本罪的帮助行为是微弱而可替代的，那么在信息网络犯罪活动的复杂链条中，很容易造成扩大化的归罪，这就与立法的愿意相悖。从根本上来说，本罪设立的立法目的，应该是解决无法用现行法律定罪的带有犯意的非中立帮助行为而不是让所有对犯罪行为有帮助的人都被定罪
帮助信息网络犯罪活动罪的现状：司法解释的适用令整体的起诉率和羁押率大幅上涨。
但是，帮助信息网络犯罪活动罪在现实中很明显被脱离立法目的的异化了。问题出在最后一项行为模式上，“支付结算”。
当今信息网络犯罪活动的层出不穷，尤其是电信诈骗屡禁不绝，甚至产生了徐玉玉案件此类后果特别严重，情形极其恶劣的案件。为解决信息网络犯罪高发的这一刻不容缓的问题， 2019 年，最高法和最高检出台了“法释〔2019〕15号”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 》。在该解释第十二条第二项中明确规定，支付结算金额二十万元以上的，认定为帮助信息网络犯罪罪状中的情节严重。
司法解释提出的量化规定，就如同巨石投入水潭，激起了滔天的巨浪。在刑法修正案(九)启用的 2015 年 11 月 1 日至该司法解释启用的 2019年11月1日间，整四年中国裁判文书网查询全国范围内帮助信息网络犯罪活动刑事案件判决共90件，而在 2019 年 11 月 1 日至 2020 年 12 月 31 日，一年间，帮助信息网络犯罪活动罪上网判决 1696件。同比例换算，司法解释颁布后的这一年，帮助信息网络犯罪活动罪的定罪数量增长了 75.38 倍。而以笔者执业的天津市为例，天津市2020年检察机关批准逮捕约七百人，有三百余人涉嫌电信诈骗，其中涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪人员约二百人，占据天津市批准逮捕人数的接近三分之一。一个直辖市所逮捕的罪犯三分之一都是同一个罪名，可见罪名的定性如何宽泛。
之所以造成现在的局面，就是因为司法机关在法释〔2019〕15号的指导下，将电信诈骗的行为人用来流转财款所使用的银行卡和电话卡（以下简称“两卡”）的具名人认定为帮助信息网络犯罪活动的行为人。当行为人所提供的银行卡转入转出的金额超过 20 万时，司法机关就认定其满足司法解释十二条第二项的规定，将该银行卡的具名人，供卡人认定为帮助信息网络犯罪活动罪的行为犯。因此，在司法解释出台后，大量以不同目的出卖自身银行卡的人被定罪量刑。这些人中的大部分，在网上出卖自己的银行卡所获利润不过数百数千元，却要为自身所赚取的微薄利润付出羁押数月甚至年余的刑事处罚。
提供两卡的行为简单定罪会导致罪责刑不相适应。
在当前的司法解释和适用中，立法用来规制技术犯罪的条款在实践中用到了毫无技术性的领域，当提供银行卡的人员因为其账户内收入与自己完全无关的 20 万元以上财富时，不需要其他认定条件，监狱的大门就向他敞开，这是极其不合理的。
在笔者办理案件和接受法律援助的过程中，能明显感受到本罪在适用中出现了严重的罪责刑不一致的问题。出卖自身银行卡的行为人，很多都是在校学生贪图小便宜，便听信诸如”刷单“的引诱，出卖自身银行卡。其中有大量未成年人，也有大量连最后判处的罚金都交不起的穷人——需要赚这笔钱的自身显然不会富余。当自身所卖出的银行卡被电信诈骗的诈骗犯存入超过 20 万元的金额时，其就面临被司法机关拘传而自己对缘由一无所知的窘境。相对于其他犯罪活动的行为人，仅以数百元获利就被刑事处罚，一生背负案底，很难令当事人感受到法律的公平和正义。
我认为要解决这个问题，必须要准确从立法上把握”帮助支付结算“的内涵，把不能达到帮助犯罪标准的假性犯罪标准去掉。
怎么认定支付结算服务?金融从业者通过复杂的专业手段将电信诈骗的赃款洗白结算，显然算是支付结算。现在从淘宝上 100 块钱买一张卡然后向这张卡里打钱，也被称之为支付结算。但这两种支付结算对其所帮助到的信息网络犯罪活动所起到的作用完全不同。实际上，后者的帮助效力微乎其微。
电信诈骗犯罪不可能仅从单人购卡，被起诉的犯罪嫌疑人 A与其他银行卡未被电信诈骗的犯罪人启用的供卡人B用同样的行为模式，收取了同样的低额报偿，买卡之后同样对购卡人的行为无所知，无控制。被起诉的犯罪嫌疑人 A之所以被起诉，仅仅因为购卡人启用了身份信息为犯罪嫌疑人的银行卡，或者 A 的银行卡被存入了 20W 以上的脏值，而 B 的银行卡没有存入，或者存入 5W 元，10W 元，这对 A 来说，显然是难以接受的。在整体的犯罪活动中，A 跟 B 的帮助行为在购卡完成时已经截止，A 跟 B 对本案的主犯罪行为起到了完全一致的客观帮助作用，那就是一个提供了一个简单的存入钱款的基地。没有 A 跟 B，也会有 C 跟 D，供卡人地位在主犯罪中的地位是极其低下且具备高度的可替代性。供卡人的帮助行为，对所帮助的信息网络犯罪活动起到的作用是极其低微的。因此，以支付结算达到 20W 来认定供卡人构成犯罪，实际上就是一次犯罪性的摸奖。定罪量刑在这样的认定过程中，不再是主客观相统一，而变成一次罪恶抽奖。当主犯罪行为人抽到你的银行卡，你就成为帮助信息网络犯罪活动罪的行为犯，当没有抽到你不启用你的银行卡，整件事就是一件普通的违规行为。这是一种显著的不公平。
在学术的领域中，关于帮助信息网络犯罪活动罪，无论是帮助犯的正犯化，还是一种特殊的量刑规则，已经做过了很多讨论，且没有定论，笔者在这里不做学术性的搬运和赘述。但是无论采取那一种对于本罪性质的认定，在实际应用中都离不开罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。无论怎么理解该条文，行为人对主犯罪的帮助力达到了犯罪的程度都是显然应该被认定的。而司法解释关于情节严重的七条规定，也是帮助我们认定可以构罪的帮助行为，而不是反过来，因为该行为存在就直接认定其帮助行为达到了“情节严重”应该予以追诉。对于以微薄利润提供银行卡的行为人来说，其本身只能认为是为电信诈骗提供养料的小鱼，当这条小鱼被诈骗的巨鲸作为养料一口吞掉的时候，认为就是他准确的支撑了巨鲸的生命，这既不合理，也不合法。
这也就要求，我们在认定犯罪嫌疑人是否构成帮助信息网络犯罪活动罪的时候，要注意位阶性。行为人不应为不受自己控制的行为负责，如果其事实上提供的帮助程度，已经远超其供卡时主观的间接故意的最高外延，就不能将主犯罪的行为人所犯罪行规则于提供银行卡的行为人，这已经不是其所能认识到的范畴，欠缺了其主观的明知。当不明知，就不存在考虑情节严重的问题。即如果行为人对于该犯罪的帮助力如果根本达不到可以定罪的程度，就不能因为其数额多少而认定其应该对数额负责。如果不能掌握这种位阶性质递进的阶段认识，就很可能导致罪责刑不相适应的定罪异化。
我们关于明知的认定，明知要达到什么标准。
从文义和学理上认定明知
认定帮助信息网络犯罪活动罪，关于头两个字“明知”，是绕不开的话题。本罪作为刑法规定的故意犯罪，只有行为人具备明确的犯罪故意的时候，才能认定为犯罪。先从文义解释上来讨论“明知”本身的含义。在学界，对于明知大概有三种认定：
- 明知只能是确知，亦即明确知道、明明知道。
- 明知包括明确知道和可能知道。即明确知道是指一种达到行为人内心可以确信的认识状态，而可能知道只是达到了行为人内心的一种盖然性认知、或然性认识或者概括认识程度。
- 明知包括知道（确知）和应当知道（应知）这是许多司法解释主张的观点。
第三种认定明知包含应知的司法解释观点，在现在的司法解释中已经较少出现，它主要活跃在 2009 年前的司法解释中，在 2009 年之后的司法解释中，已经很少出现对于明知应该包含应知的认定。
理解关于认定帮助信息网络犯罪活动罪的明知中，可以采用借此知彼的方式。作为帮信犯罪的上游犯罪，两高一部在《网络赌博案件意见》中如此规定明知：行为人收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施帮助行为的；为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的，以及其他有证据证明行为人明知的，具备以上情形之一的，即可认定行为人在主观上存在明知要件。
由此可以看出，所以我国司法机关现在在网络犯罪的领域认定的明知应该是“明确知道+推定明知”。在以“卖卡”为形式的帮助信息网络犯罪活动罪中，我们获得的事实证据只有犯罪嫌疑人收取的财物，而凭借该微薄的财物，是根本就不可能推定其犯罪性的明知的，反而可以推定其没有犯罪性的明知。所以，从学理解释上，认定以微薄收益认定当事人存在对可能犯罪的“明知”，是无法成立的。
从立法目的和司法实践上认定明知
首先，法释〔2019〕15号司法解释提出的 20 万元的结算标准，是用于为解决该罪的适用困难，其是“情节严重”的标准，而不是判断明知的准绳。
其次，帮助信息网络犯罪活动罪的明知，不能是对于主犯罪的明知。因为在我国的共同犯罪理论中，如果行为人是对主罪行的完全明知而提供帮助，比如我知道对方准备实施电信诈骗，而我主动提供自己的银行卡让行为人把所诈骗的钱款汇入，那么刑法中会认定你直接成为诈骗罪的共同犯罪，适用诈骗罪进行处罚，不会有帮助信息网络犯罪活动罪的适用空间。如同张明楷教授所说：“其实按照我的看法，这个法条适用的空间很小，甚至几乎不可能。我一直在想，这个罪在什么情况下，才有可能成立呢？我怎么想，也只想到了一种可能，那就是什么呢？以为别人，比如说以为别人要实施电信诈骗，于是给人家提供了技术支持，结果人家实施的不是电信诈骗，比如说实施的是传播淫秽物品，只有这种情况才可以定这个罪，”张明楷教授对于本罪的评价是十分中肯的，也符合立法的目的。从这个角度来认定帮助信息网络犯罪活动罪，契合其用来解决的是先前刑法中无法认定的犯罪的手段定位。在帮助信息网络犯罪活动罪设立之后，当当事人以犯 A 罪的犯罪故意实施了 B 罪的行为，那么就可以按照事实认识错误的理论，认定当事人实施了 B 类犯罪。此处帮助信息网络犯罪活动罪就防止了 B 罪不存在会造成的空白。
总而言之，帮助信息网络犯罪活动罪所需要的是一个关于犯罪的概括性质的故意。它要的是一种犯罪性质的故意，而不能达到认识到所帮助的真实犯罪的标准。在笔者的办案过程中，办理该类案件的检察官，也采用的也是概括故意的理论，只要认定当事人拥有了关于犯罪的概括故意，就认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪。那我们如何认定行为人拥有的是“犯罪”的故意?
如前文所说，行为人在售卖自己的银行卡时，除了不抱有对于主行为的的主观故意，什么故意都存在。他可能是帮助其他网络犯罪的故意；可能是帮助“网络刷单”的故意，即违法性认识；可能只是未成年人贪图小利而无犯罪的故意。那么根据其本身的犯意，对其能否适用帮助信息网络犯罪活动罪也需要进行细化。如果能确定知道当事人本身就拥有达到犯罪程度的故意，那么可以适用事实认识错误的理论，但是如果不能准确判断出行为人的犯意程度，或者知道犯罪嫌疑人的犯意有没有达到犯罪的程度可能，那么如果要将其认定为犯罪，就需要对其可能存在的违法性认识概括到犯罪里面去，就需要对其可能没有犯罪认识的行为概括到可能有有犯罪意识。这首先不符合存疑时有利于被告人的刑法原则，也会有双重评价的危险。
让我们回到罪状的部分：明知他人利用信息网络实施犯罪，…………，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金 这意味着本罪不是具备犯罪和实行行为就可以定罪的，他必须要达到情节严重的程度。那么，如果想要构成犯罪，对行为人的犯罪故意的评价，就必须要评价到其能够认识到自己的行为会造成行为严重的后果。如果当事人存在没有认识到行为是犯罪的可能，对于当事人的的概括性明知，就需要完成两次概括才能推定其构罪。在第一次概括中，我们概括性认为犯罪嫌疑人对于自身的行为有犯罪认识，第二次概括我们需要概括犯罪嫌疑人能知道自己的行为会造成帮助结算20万以上的严重后果。只有既认识到犯罪也认识到严重后果的可能性，才能做到主客观相一致，而这样的两次概括，显然是对其犯意的双重评价。而刑法本身禁止双重评价。
再退一步说，当我们认为行为人的故意达到认识情节严重的时候，行为人不可能在该类情况下保持积极主动的态度，希望获得帮助支付结算 20 万元以上的后果，那样就会因为直接推动犯罪而成为共犯；因为当事人获利的极端微薄，最多只能认为当事人在放任严重后果发生的发生，即间接故意或者疏忽大意的过失。而同样因为当事人获利的极端微薄，显然其具备过失的可能性更大，因为如果认识到了犯罪后果的严重可能，怎么会为了如此微小的利益而以身犯险?这不符合基本的常识。
如果我们能够在第一步就确定当事人没有犯罪性的明知，那么对于其卖卡行为，最多就只有疏忽大意的过失，没有意识到当事人可能拿他的银行卡从事违法犯罪的活动。而对于过失犯罪，只有刑法明文规定的才处罚，而且该罪的罪状中规定了此罪的故意犯罪性质，那么就应该认定当事人为一般违法行为而不作为犯罪评价。
帮助信息网络犯罪活动罪的怎么认定达到可罚
帮助信息网络犯罪活动罪，作为一个设立之初目的在于解决无法被认定的边缘犯罪的特殊罪名，现如今被大量且广泛的适用到“断卡”行动上，一年暴增接近 80 倍的定罪量，占据检察机关 1/3 的拘捕量，显然远超立法的目的和本罪本该发生的作用，是一种对于刑法本身的异化，这不得不说是令人叹惋的。
电信诈骗不可以不加大打击力度，为电信诈骗提供银行卡的行为也应该被严肃处理，但是对该行为的处理，必须要严格限制在宪法和法律的框架内，不能“凡所见者，都是犯罪”，不能违背刑法的原则，而为了羁押和打击而羁押和打击。
笔者认为，如果想要以提供银行卡、电话卡的形式认定帮助信息网络犯罪活动罪，必须要确认的定罪准则是：
- 当事人的行为满足构成要件该当性，其行为的主观目的明确，拥有对可能犯罪的间接故意。对本罪的故意把握，要仔细考量当事人的获利，当事人的获利必须要达到一般的犯罪性标准，如果一个银行卡售出接近甚至超过万元的价格，认定其具备犯罪的间接故意就有合理性。如果仅仅获利数百元而认定其具备犯罪故意，很难符合公理常识。
- 当事人的行为是否属于情节严重，不应由司法解释所规定的第二条帮助支付结算 20 万元来认定。行为人对于银行卡所能取得的效果是完全无控制意识的，其帮助行为在售出银行卡的一刻即截止，主犯罪行为人利用银行卡存取多少钱，由主犯罪行为人的能力而定，与提供银行卡、信用卡的行为人无关。其情节严重的认定，应该采取司法解释的第四条，同样通过违法所得超过 1 万元以上，进行认定。
- 只有在明确当事人的犯意和其对于主犯罪的帮助行为确实在本人的控制下达到了司法解释认定的的情节严重的程度下，才可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
帮助信息网络犯罪活动罪在 2020 年的大量扩张，已经是刻不容缓的司法问题，解决这一罪名的异化，让该罪重新回到立法时确定的轨道上，是我们法律人都要思考并为之努力的课题。
